L'ordonnance détaillant les mesures pour adapter l'exécution et la passation des marchés publics durant l'épidémie de Covid-19 a été publiée au JO. Elle donne des mesures pour assouplir les règles applicables.L'ordonnance portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats qui sont soumis au Code de la commande publique durant la crise sanitaire (lire notre fiche pratique) a été publiée au Journal officiel (JO) du 26 mars. Elle comporte donc les mesures nécessaires à l'assouplissement des règles applicables à l'exécution des contrats publics "qui serait compromise" du fait de cette épidémie, "afin de ne pas pénaliser les opérateurs économiques et de permettre la continuité de ces contrats", est-il noté dans le texte accompagnant l'ordonnance.

Prolongation des délais

L'une des premières mesures de cette ordonnance est de prolonger au-delà de la durée maximale fixée par le Code de la commande publique les contrats dont la durée d'exécution arrive à échéance pendant cette période d'épidémie de Covid-19. Ainsi, les dispositions de l'ordonnance s'appliquent aux contrats du Code de la commande publique et des contrats publics "en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu'à la fin de l'état d'urgence sanitaire déclaré", augmentée d'une durée de deux mois. En outre, elles ne sont mises en œuvre "que dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences [...] de la propagation de l'épidémie". Pour les contrats arrivant à terme pendant cette période, ils peuvent être prolongés par avenant "au-delà de la durée prévue par le contrat lorsque l'organisation d'une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre". Par ailleurs, les délais de réception des candidatures et des offres dans les procédures en cours sont prolongés "d'une durée suffisante", qui sera fixée par l'autorité contractante pour permettre à tous les opérateurs de présenter leur candidature.

Marché de substitution possible

L'ordonnance prévoit aussi des mesures en cas de difficultés d'exécution du contrat, "à l'exception des stipulations qui se trouveraient être plus favorables au titulaire du contrat". Quand le titulaire ne peut pas respecter le délai d'exécution d'une ou plusieurs obligations du contrat "ou que cette exécution en temps et en heure nécessiterait des moyens dont la mobilisation ferait peser sur le titulaire une charge manifestement excessive, ce délai est prolongé d'une durée au moins équivalente à celle mentionnée précédemment". Ceci doit se faire sur la demande du titulaire avant l'expiration du délai contractuel. Si le titulaire du marché se retrouve dans l'impossibilité d'exécuter tout ou partie d'un bon de commande ou d'un contrat, il ne peut être sanctionné ni se voir appliquer des pénalités contractuelles ou sa responsabilité contractuelle engagée sur ce motif. Cela vaut également s'il ne dispose pas des moyens suffisants "ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive". De son côté, l'acheteur peut alors conclure un marché de substitution avec un tiers pour satisfaire les besoins qui ne peuvent souffrir d'aucun retard. Et de préciser que l'exécution de ce marché de substitution "ne peut être effectuée aux frais et risques" du titulaire du marché initial.

Modification du versement de l'avance

Les acheteurs peuvent également par avenant modifier les conditions de versement de l'avance. "Son taux peut être porté à un montant supérieur à 60% du montant du marché ou du bon de commande", indique l'ordonnance. Et ils ne sont pas tenus d'exiger la constitution d'une garantie à première demande "pour les avances supérieures à 30% du montant du marché". Autre disposition, le titulaire peut se voir indemnisé par l'acheteur des dépenses engagées quand elles sont "directement imputables à l'exécution d'un bon de commande annulé ou d'un marché résilié". Cela vaut pour les marchés et contrats annulés consécutivement aux mesures prises par les autorités administratives compétentes dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire. Lorsque l'acheteur est de son côté conduit à suspendre un marché à prix forfaitaire dont l'exécution est en cours, "il procède sans délai au règlement du marché selon les modalités et pour les montants prévus par le contrat". À l'issue de la suspension, un avenant déterminera les modifications du contrat éventuellement nécessaires, sa reprise à l'identique ou sa résiliation ainsi que les sommes dues au titulaire ou, le cas échéant, les sommes dues par ce dernier à l'acheteur, est-il précisé.

Les contrats de concession

Deux autres dispositions concernent les contrats de concession :

• lorsque le concédant est conduit à suspendre l'exécution d'une concession, "tout versement d'une somme au concédant est suspendu et, si la situation de l'opérateur économique le justifie et à hauteur de ses besoins, une avance sur le versement des sommes dues par le concédant peut lui être versée" ;
• quand le concédant est conduit à modifier significativement les modalités d'exécution prévues au contrat, "le concessionnaire a droit à une indemnité destinée à compenser le surcoût qui résulte de l'exécution, même partielle, du service ou des travaux, lorsque la poursuite de l'exécution de la concession impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n'étaient pas prévus au contrat initial et qui représenteraient une charge manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire".