Affectées par la crise sanitaire, les entreprises peuvent être confrontées à des difficultés "exceptionnelles d'exécution des contrats". La Direction des affaires juridiques propose une fiche récapitulative des mesures pouvant être mises en place.La Direction des affaires juridiques (Daj) a publié le 18 mars sur son site une fiche sur la passation et l'exécution des marchés publics en situation de crise sanitaire. Cette fiche précise les conditions d'application de la force majeure aux contrats en cours ainsi que les conditions de passation en urgence des nouveaux contrats. La Daj précise que ces dispositions "prévalent dans l'attente des mesures législatives qui interviendront prochainement". En effet, ce 25 mars en Conseil des ministres, le ministère de l'Économie et des Finances a présenté une ordonnance "portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au Code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie Covid-19". Une disposition que détaille l'article 11 de la loi d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19. Le Gouvernement peut prendre, par voie d'ordonnance, toute mesure adaptant "les règles de passation, de délais de paiement, d'exécution et de résiliation, notamment celles relatives aux pénalités contractuelles, prévues par le Code de la commande publique ainsi que les stipulations des contrats publics ayant un tel objet".

Pas de pénalités de retard pour les marchés publics

Dans sa fiche, la Daj rappelle que la crise sanitaire entraîne pour les entreprises des difficultés "exceptionnelles d'exécution des contrats". Des difficultés qui peuvent constituer des situations dites de "force majeure" que les acheteurs publics sont amenés à prendre en compte. En effet, depuis la décision du confinement prise par le Gouvernement le 16 mars dernier, de nombreuses entreprises titulaires de marchés publics, voire des administrations acheteuses, vont se retrouver dans l'incapacité de respecter tout ou partie de leurs engagements contractuels, rappelle la direction. Ces difficultés peuvent relever du "régime de la force majeure" qui exonère les parties au contrat de toute faute contractuelle. "Dans ces situations, les entreprises ne doivent donc pas dans le silence du contrat sur la force majeure se voir appliquer des pénalités, ni quelque autre sanction contractuelle que ce soit", ajoute-t-elle. Le 25 mars, dans une communication, le ministère a d'ailleurs souligné que, pour les marchés publics, les pénalités de retard ne seront pas appliquées, l'épidémie de Covid-19 étant reconnue par l'État et les collectivités locales comme cas de force majeure pour ces marchés.

Trois conditions cumulatives

Sous réserve de stipulations contractuelles aménageant les cas de force majeure, la Daj indique que "ceux-ci se constatent au cas par cas dès lors que trois conditions cumulatives sont réunies" :

• l'événement était imprévisible (cette condition est remplie en l'espèce) ;
• l'événement est extérieur aux parties (cette condition est également remplie) ;
• le prestataire ou l'acheteur public se trouve dans l'impossibilité absolue de poursuivre, momentanément ou définitivement, l'exécution de tout ou partie du marché public (délais, quantités, respect de certaines spécifications des prestations à réaliser...).

Autre condition : vérifier si la situation résultant de la crise sanitaire, comme le confinement, ne permet effectivement plus au prestataire de remplir ses obligations contractuelles. Il est recommandé aux acheteurs publics "de ne pas hésiter à reconnaître que les difficultés rencontrées par leurs cocontracants sont imputables à un cas de force majeure".

Les procédures à privilégier

Dans le cas où une entreprise titulaire d'un marché public est empêchée de réaliser les prestations auxquelles elle s'est engagée, les acheteurs publics peuvent faire réaliser ces prestations par d'autres entreprises "sans que cela constitue une faute contractuelle". Si la satisfaction de ce besoin est considérée comme urgente, note la Daj, ils peuvent alors appliquer la procédure des délais réduits de publicité, dans le cadre d'une mise en concurrence prévue à l'article R2161-8 du Code de la commande publique. Ce dernier au 3^e alinéa met en place un délai minimal ramené à dix jours "lorsqu'une situation d'urgence, dûment justifiée, rend le délai minimal impossible à respecter". Les acheteurs publics ont aussi la possibilité de mettre en œuvre la procédure sans publicité ni mise en concurrence préalable prévue en cas d'urgence impérieuse (article R2122-1 du Code de la commande publique) et "si l'urgence est telle que la satisfaction de leur besoin est incompatible avec ces délais réduits". Le cas échéant, prévient la Daj, de tels achats ne doivent être effectués "que pour les montants et la durée strictement nécessaires à la satisfaction des besoins urgents".